一、虛假?gòu)V告與適當(dāng)夸張的廣告
適當(dāng)夸張的廣告也稱為合理夸張的廣告，是指廣告所使用的言辭等雖然與事實(shí)不符，但其主要目的是為了增強(qiáng)廣告的感染力和效果，消費(fèi)者在正常情況下完全能夠分辨，不會(huì)產(chǎn)生誤解的廣告。實(shí)際上，廣告是一門藝術(shù)，適當(dāng)夸張是廣告常用的一種手法，也是法律所允許的?，F(xiàn)在的廣告因?yàn)樾麄鞯男枰?jīng)常會(huì)運(yùn)用一些夸張的手法，只要不具有欺騙性，不引人誤解，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為虛假?gòu)V告。在美國(guó)，如果一則廣告內(nèi)容夸張，但不會(huì)使消費(fèi)者產(chǎn)生誤信，就不屬于虛假?gòu)V告。以某品牌的制冷機(jī)廣告為例，其廣告為當(dāng)滔天的海嘯越過(guò)海堤和高樓同人們襲來(lái)時(shí)，一款制冷機(jī)出現(xiàn)在海嘯面前，瞬間就把海嘯凍結(jié)不動(dòng)。從現(xiàn)實(shí)來(lái)說(shuō)要達(dá)到該廣告宣傳的制冷機(jī)的效果明顯是不可能的，普通社會(huì)公眾也不會(huì)真的相信其可能性。但這則廣告正是合理地運(yùn)用了藝術(shù)夸張的表現(xiàn)手法，不僅不會(huì)誤導(dǎo)社會(huì)公眾，反而會(huì)增強(qiáng)其廣告的宣傳效果。再如某化妝品廣告使用了“今年20明年18”這樣的廣告詞，也屬于合理夸張的廣告。具有正常認(rèn)識(shí)能力和智力水平的人都知道，今年20，明年不可能18，這只是一種表明化妝品使用效果的夸張?zhí)岱?。合理夸張的廣告對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和消費(fèi)者權(quán)益不會(huì)產(chǎn)生危害，因而不屬于虛假?gòu)V告行為。當(dāng)然，適當(dāng)夸張的廣告也有個(gè)度，一旦夸張過(guò)度，引起誤解，則此類廣告應(yīng)認(rèn)定為虛假?gòu)V告。
二、虛假?gòu)V告與違法廣告
違法廣告是指內(nèi)容或形式違反國(guó)家法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的廣告。違法廣告包含以下兩個(gè)層面的內(nèi)容。其一，違法廣告包括內(nèi)容具有欺騙性或誤導(dǎo)性的虛假?gòu)V告。例如，
《廣告法》第3條、第4條分別規(guī)定：
“廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，符合社會(huì)主義精神文明建設(shè)的要求”：
“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者?！边`反上述規(guī)定的廣告是虛假?gòu)V告，同時(shí)也是違法廣告。其二，違法廣告包括內(nèi)容真實(shí)但廣告本身違反國(guó)家相關(guān)法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的廣告。例如，
《廣告法》第16條規(guī)定：“麻醉藥品、精神藥品、毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品，不得做廣告”：第18條第1款規(guī)定：
“禁止利用廣播、電影、電視、報(bào)紙、期刊發(fā)布煙草廣告。”一旦違反上述規(guī)定發(fā)布廣告，則可以認(rèn)定為違法廣告，但此類廣告不是虛假?gòu)V告?？梢?jiàn)，違法廣告包含虛假?gòu)V告，但又不限于虛假?gòu)V告，二者之間是種屬關(guān)系。虛假?gòu)V告與違法廣告既有聯(lián)系，又有區(qū)別，二者不能混為一談。判斷違法廣告的標(biāo)準(zhǔn)不以內(nèi)容具有欺騙性或誤導(dǎo)性為唯一標(biāo)準(zhǔn)，只要廣告違反國(guó)家相關(guān)法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，均可認(rèn)定為違法廣告。
三、虛假?gòu)V告與虛假宣傳
虛假宣傳是指經(jīng)營(yíng)者為牟取非法利益而利用廣告或其他方法，對(duì)商品或服務(wù)的主要內(nèi)容作不真實(shí)的或引人誤解的表示，導(dǎo)致或足以導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)其產(chǎn)生高期望值從而作出錯(cuò)誤判斷的宣傳活動(dòng)。在眾多的宣傳手段中，廣告以其傳播速度快、效率高、面同的對(duì)象廣等優(yōu)勢(shì)逐漸成為市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的“寵兒”，而虛假?gòu)V告作為廣告的一種“變態(tài)”，同樣具有上述優(yōu)勢(shì)，并且，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，其成本之低及利潤(rùn)之高是真實(shí)廣告所不及的。因此，在形式眾多的虛假宣傳中，虛假?gòu)V告成為許多不法分子用來(lái)牟取暴利的首選工具。
從虛假?gòu)V告與虛假宣傳的概念上看，它們很相似，實(shí)踐中許多人也往往把它們不加任何區(qū)分地直接畫等號(hào)，這實(shí)際上混淆了二者的關(guān)系。虛假?gòu)V告與虛假宣傳并不是一回事，它們屬于兩個(gè)不同的概念，有許多重要的區(qū)別。虛假?gòu)V告是一種虛假宣傳，但虛假宣傳不一定是虛假?gòu)V告，它還包括虛假?gòu)V告以外的其他虛假宣傳形式，例如內(nèi)容虛假的產(chǎn)品介紹會(huì)和講座等。我們有必要從法律的角度闡釋二者之間的關(guān)系，以期對(duì)實(shí)踐產(chǎn)生一定的指導(dǎo)意義。
（一）虛假?gòu)V告同虛假宣傳的聯(lián)系與區(qū)別
我們先從不同的角度來(lái)看一下它們的相同之處：從法學(xué)的角度看，二者同屬意思表示的范疇，并且均屬于有瑕疵的意思表示，即虛假的、欺騙性或誤導(dǎo)性的意思表示：從行為性質(zhì)的角度看，二者都屬于侵犯消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者合法權(quán)益的違法行為：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》將其列為侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，
《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》將其列為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為；從法律規(guī)制的角度看，由于虛假?gòu)V告與虛假宣傳行為侵害的客體往往不是單一的，它們?cè)谇趾οM(fèi)者合法權(quán)益的同時(shí)，也可能侵害守法經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，因此，二者都受《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及《產(chǎn)品質(zhì)量法》等多維法律規(guī)范；從判斷的標(biāo)準(zhǔn)看，二者都以“虛假”作為標(biāo)準(zhǔn)，何為“虛假”，即“跟實(shí)際不相符合的”，既包括那些子虛烏有的根本不存在的情況，也包括那些被歪曲了的與實(shí)際不一致的事實(shí)，具體來(lái)說(shuō)，即對(duì)商品或服務(wù)的主要內(nèi)容作不真實(shí)的或引人誤解的表示；從行為的手段上看，它們都具有欺騙性、誤導(dǎo)性，并且往往比較隱蔽，一般消費(fèi)者因?yàn)橹R(shí)的局限而不易識(shí)別它們的“廬山真面目”；從行為的目的看，二者都是為了牟取非法利益；從行為的社會(huì)危害性看，二者都會(huì)侵害消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，導(dǎo)致市場(chǎng)信任危機(jī)，擾亂正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，最終阻礙市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。
盡管虛假?gòu)V告與虛假宣傳外觀頗為相似，實(shí)際上，它們之間的區(qū)別也很明顯。第一，層面不同。虛假?gòu)V告是虛假宣傳的一種形式，虛假宣傳包含虛假?gòu)V告，從總體關(guān)系上，二者為種屬關(guān)系。這一點(diǎn)我們從《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條第1款“經(jīng)營(yíng)者不得利用廣告或其他方法，對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳”的規(guī)定中可以得到很好的說(shuō)明。第二，主體不同。虛假?gòu)V告的主體是廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者以及廣告推薦者，虛假宣傳的主體除了虛假?gòu)V告的主體以外，還包括與商品的經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)的提供者有某種經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系的其他主體，例如為產(chǎn)品或服務(wù)做虛假報(bào)告的某些專家學(xué)者、新產(chǎn)品推廣新聞發(fā)布會(huì)或新產(chǎn)品介紹會(huì)的組織者等。第三，客體不同。虛假?gòu)V告的客體是廣告行為，其本意是“商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹目己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告”，而虛假宣傳的客體是宣傳行為，其本意是“對(duì)群眾說(shuō)明講解，使群眾相信并跟著行動(dòng)”，包括廣告和廣告以外的其他方法。其他方法主要包括商品信息新聞發(fā)布會(huì)、新產(chǎn)品或服務(wù)推介會(huì)、展銷會(huì)、促銷活動(dòng)、雇用他人或同他人進(jìn)行銷售誘導(dǎo)（俗稱“托兒”）、利用大眾傳媒作引人誤解的報(bào)道（以非商業(yè)廣告的方式如通過(guò)播放新聞、采訪、發(fā)表文章等對(duì)商品或服務(wù)進(jìn)行宣傳報(bào)道）、介紹新產(chǎn)品或服務(wù)的專題報(bào)告、講座或座談會(huì)等。由此可見(jiàn)，虛假宣傳的客體范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)地大于虛假?gòu)V告的客體。第四，對(duì)象不同。虛假?gòu)V告面同的對(duì)象一般是社會(huì)公眾，而某些虛假宣傳面同的對(duì)象則是部分特定的人群，例如促銷活動(dòng)、新產(chǎn)品或服務(wù)推介會(huì)、產(chǎn)品或服務(wù)的專題報(bào)告、座談會(huì)等。第五，適用法律規(guī)范不同。對(duì)虛假?gòu)V告而言，我國(guó)有專門法律《廣告法》來(lái)禁止虛假?gòu)V告、規(guī)范廣告活動(dòng)并保護(hù)消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，而對(duì)虛假宣傳而言，則沒(méi)有針對(duì)宣傳活動(dòng)的專門立法，因此，虛假宣傳中除廣告之外的其他虛假宣傳都不在《廣告法》的調(diào)整范圍之內(nèi)。同時(shí)，由于虛假?gòu)V告是虛假宣傳的一種形式，因此，用來(lái)規(guī)范虛假宣傳的法律如《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及《產(chǎn)品質(zhì)量法》等都適用于規(guī)范虛假?gòu)V告。第六，法律責(zé)任不同。對(duì)虛假?gòu)V告而言，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》以及《廣告法》等多種法律對(duì)其規(guī)定了民事責(zé)任和行政責(zé)任，而《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《廣告法》還規(guī)定了相應(yīng)的刑事責(zé)任。我國(guó)《刑法》第222條也專門規(guī)定了虛假?gòu)V告罪，即“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的”行為。而對(duì)虛假宣傳而言，
《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及《產(chǎn)品質(zhì)量法》等對(duì)虛假?gòu)V告以外的虛假宣傳行為則主要規(guī)定了民事責(zé)任和行政責(zé)任。由此也可以看出，國(guó)家對(duì)于虛假?gòu)V告的打擊力度要大于對(duì)虛假宣傳的打擊力度。
（二）正確認(rèn)識(shí)虛假?gòu)V告與虛假宣傳關(guān)系的法律意義
如上所述，虛假?gòu)V告與虛假宣傳既有聯(lián)系又有區(qū)別，從總體上說(shuō)，它們之間屬于種屬關(guān)系。我們既不能把它們合二為一，也不能人為地割裂它們的內(nèi)在聯(lián)系。正確認(rèn)識(shí)二者之間的關(guān)系，可以揭開(kāi)它們之間含糊不清的面紗，使我們認(rèn)清虛假?gòu)V告與虛假宣傳的真面目，這對(duì)我們的實(shí)踐具有重要的法律指導(dǎo)意義。
首先，可以讓我們從思想上認(rèn)清二者對(duì)社會(huì)不同的危害。一般來(lái)說(shuō)，虛假?gòu)V告相對(duì)于其他形式的虛假宣傳而言，由于其面同的對(duì)象廣、傳播速度快、社會(huì)影響力大，其社會(huì)危害性相對(duì)大一些。當(dāng)然，這種情況并非絕對(duì)。某些廣告以外的其他虛假宣傳形式，如某些打著科普宣傳幌子而大行醫(yī)療欺騙之實(shí)的所謂健康講座、利用大眾傳媒作引人誤解的新聞報(bào)道等，它們的危害性有時(shí)更甚于虛假?gòu)V告。因?yàn)檫@種宣傳披上了看似客觀中立的外衣，似乎沒(méi)有商業(yè)氣息，其實(shí)不然，它們屬于隱形廣告，其欺騙性更大，更易于對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生誤導(dǎo)，其社會(huì)負(fù)面影響更惡劣。
其次，為完善我們的立法提供依據(jù)?？梢哉f(shuō)，利益驅(qū)動(dòng)是虛假?gòu)V告泛濫的酵母。面對(duì)虛假?gòu)V告的暴利，一般的民事責(zé)任和行政責(zé)任對(duì)虛假?gòu)V告的規(guī)制則顯得有些力不從心，因此《刑法》專門規(guī)定了詐騙罪和虛假?gòu)V告罪，而《廣告法》也規(guī)定了虛假?gòu)V告的刑事責(zé)任。但對(duì)于虛假宣傳而言，《刑法》的規(guī)定并不足以涵蓋所有的利用虛假宣傳進(jìn)行犯罪的活動(dòng)?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律法規(guī)僅規(guī)定了虛假宣傳的民事責(zé)任和行政責(zé)任，似有不周延之處。尤其是現(xiàn)在的某些虛假宣傳更具隱蔽性、欺騙性，其主觀惡性較大，涉及面廣，社會(huì)危害性很大，因此，上述法律在規(guī)范虛假宣傳方面應(yīng)當(dāng)規(guī)定相應(yīng)的刑事責(zé)任，加大對(duì)虛假宣傳的打擊力度。
再次，為我們正確適用法律提供理論依據(jù)。如上所述，虛假?gòu)V告和虛假宣傳受多種法律的調(diào)整，而每種法律調(diào)整的角度是不一樣的?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及《產(chǎn)品質(zhì)量法》等都對(duì)虛假宣傳進(jìn)行規(guī)制，而作為虛假宣傳之一的虛假?gòu)V告除受上述法律調(diào)整外，還受《廣告法》專門規(guī)范，從這個(gè)意義上講，《廣告法》相對(duì)于上述其他法律而言則相當(dāng)于特別法，可以優(yōu)先適用。也即在規(guī)制虛假?gòu)V告上，我們多了一層法律保護(hù)，而除廣告以外的其他虛假宣傳則不能適用《廣告法》。
最后，有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。由于虛假?gòu)V告與虛假宣傳有著一定的區(qū)別，在實(shí)踐中對(duì)違法行為進(jìn)行正確定性，有助于我們適用合適的法律對(duì)其進(jìn)行規(guī)范，而合適的法律是公正的前提，這對(duì)于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益具有重要的意義。
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